纪法衔接语境下的招标投标合规
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纪法衔接语境下的招标投标合规
库类别: 
司法文明数据库
内容类别: 
司法制度
年份: 
2020
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纪法衔接语境下的招标投标合规 

陈力舟

 

 

前言:从法律角度看,招标投标被视为一种竞争性缔约程序,是市场竞争的具体表现方式。但是,招标投标违法违规,特别是个别党员领导干部违规插手和干预始终是招标投标活动正常开展的痼疾。这中间既有体制惯性的原因,也有权力寻租、腐败的因素。本组文章旨在从招标投标领域切入,多角度解读党内法规对合规建设的指导作用。

  所谓纪法衔接,就是指党内法规与国家法律的衔接和协调。新修订的《中国共产党纪律处分条例》(下称“《处分条例》”)一大亮点,就是在第四章专章设置纪法衔接条款,集中体现了党中央此次修订条例坚持的纪法分开、纪在法前、纪比法严的指导思想。这一变化,对纪法衔接、纪法贯通提出了更高的要求。笔者结合招标投标合规工作,对纪法衔接的理解略作阐释。

  一、以《纪律处分条例》为纲,重构招标投标合规体系

  须要说明的是,这里所说的重构,不是推翻原有的规则体系,另起炉灶,重新建立一套新规则。对招标投标合规体系的重构,是认识上的重构,是从事招标投标活动的党员领导干部和党员,在充分学习《纪律处分条例》和其他党内法规的基础上,以之为纲,对招标投标活动中应当遵守的规则进行梳理,依照具体情形所适用的党纪规定,加以理解。

  众所周知,法律意义上的招标投标规则体系是由《招标投标法》及其实施条例、《政府采购法》及其实施条例为基础,加上国家发改委及国家七部委联合颁布的部门规章、各省市颁布的地方法规、地方规章、各地招标监管部门颁布的规范性文件组成的庞大体系。在不同岗位从事招标投标实务工作的党员,从各自工作实际出发,对招标投标合规体系有不同的认知:有的按政府采购、国有企业采购和非国有企业采购进行划分;有的按勘察设计、施工、监理和物资招标进行划分;有的按招标、投标、开标、评标、定标、清标与签约等不同环节划分。

  以《纪律处分条例》为纲,来认识招标投标合规体系,涉及两个重要的方面:

  1. 根据适用对象,分为适用于党员领导干部的规则和普通党员的规则。

  《纪律处分条例》适用于全体党员。第十章“对违反工作纪律行为的处分”既是高悬的戒尺,鞭策党员在各自工作领域遵纪守法,也是党员努力加强自身业务学习、掌握法律法规的动力。

  同时,也必须注意到,对党员领导干部,规范的重点在于违法插手和干预招标投标。党员领导干部领导作为时代发展的领军人物,担负着领导人民进行改革开放和社会主义现代化建设的历史重任,在工作中严格按程序、按规矩办事,坚守底线,尤为重要。

  《纪律处分条例》中有大量规定,是针对党员领导干部的。特别是第126条,党员领导干部违反有关规定干预和插手市场经济活动,规定中关于干预和插手建设工程项目承发包、土地使用权出让、政府采购、房地产开发与经营、矿产资源开发利用、中介机构服务等活动,与招标投标密切相关。另外,中纪委《党员领导干部违反规定插手干预工程建设领域行为适用〈中国共产党纪律处分条例〉若干问题的解释》(下称“中纪委《解释》”)更是针对党员领导干部在招标投标活动中应遵守纪律的专门规定。

  2. 根据纪律处分适用情形,分为党员犯罪、情节轻微不起诉的犯罪、不构成犯罪的违法、损害党、国家和人民利益的违法,而接受纪律处分,涉及纪律处分与刑事责任、行政处罚、行政处分、违规处理等多种责任形态的衔接。所以,有学者认为“《纪律处分条例》还在实践层面工作机制上,充分发挥反腐败协调小组的作用,加强纪检机关和司法机关在信息互通、行为界定等方面的协调配合,把执纪执法贯通起来,努力实现党内法规和国家法律的无缝对接。”[1]

  这种重构的意义在于,能让从事招标投标具体工作的党员自觉地用党员的标准来要求自己,自觉学习、遵守党内法规,将遵纪守法的意识内化,并意识到招标投标中违法违规,将被课以法律和纪律的双重责任。也有的学者从党内法规角度主张依规治党之“规”外延扩大到国家规范和社会规范的角度来认识这个问题。[2]

  所有这些,都需要我们在实践中熟悉刑法和刑法之外的其他法律、行政法规、规章和企业相关制度中关于招标投标的规范。否则,准确适用纪律处分条例无从谈起。

  二、纪法关系转变的影响

  在招标投标领域,除了《纪律处分条例》外,较为详细的规定是2004年的《关于领导干部利用职权违反规定干预和插手建设工程招标投标、经营性土地使用权出让、房地产开发与经营等市场经济活动,为个人和亲友谋取私利的处理规定》(下称“《处理规定》”)。该处理规定是由中纪委联合监察部发布的。这就是所谓“混合性党规”。

  “混合性党规必须自我设限,保持谦抑性品格”[3]。此后,党和国家在招标投标在定规立制方面倾向于“纪法分开”,纪律范畴事项由纪律监察部门依照纪律处理,法律范畴事项由行政和司法部门依照法律处理。像《关于纪检监察机关和检察机关在反腐败斗争中加强协作的通知》七条规定:“纪检监察机关和检察机关在反腐败斗争中要依法办案,严格区分违反党纪政纪和刑事犯罪的界限,各司其职……”所以,2010年《党员领导干部违反规定插手干预工程建设领域行为适用〈中国共产党纪律处分条例〉若干问题的解释》是由中纪委印发的。

  就招标领域来说,2000年施行的《招标投标法》七条,只是简单规定,“有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督,依法查处招标投标活动中的违法行为。对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分,由国务院规定”。在此基础上,2012年施行的《招标投标法实施条例》四条,对招标投标的监督检查规定更为详细:

  1. 国务院发展改革部门负责对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查。国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门,按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督。

  2. 县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作。

  3. 县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工,对招标投标活动实施监督,依法查处招标投标活动中的违法行为。

  4. 县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的,从其规定。

  5. 财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监督。

  6. 监察机关依法对与招标投标活动有关的监察对象实施监察。

  纪法分开的重点在于党内法规的修订上同国家法律区分,避免纪法混淆。但是,我们在理解和执行上又必须注意纪法衔接。否则,会给执行和理解造成混乱,随之而来,这会产生了监督力量分散、机构和职能叠床架屋、效率低下等问题。

  在招标投标监管的实践中,纪律监察部门同行政、司法部门密切衔接,其实由来已久。在2003年中纪委确定党风廉政建设和反腐败工作的重点、分解任务时,建设部主抓“领导干部不准利用职权违反规定干预和插手建设工程招标投标、经营性土地使用权出让、房地产开发与经营等市场经济活动规定”落实的工作任务,调研和最后出台文件也是由中央纪委四室、建设部建筑市场管理司协作完成。在地方上也是如此。比如湖北省纪委2007年专门发布《关于违反招标投标法律法规行为的纪律责任追究暂行规定》;比如同年福建省也是由省纪委联合省公安厅、省监察厅联合发出《关于开展工程建设领域串通投标违法行为专项整治工作的意见》。像许多串通投标的窝案、大案,如萍乡市查处2亿元的串通投标案,就是起于群众向纪检监察部门具备萍乡市工程技术学院主干道路施工项目串通投标,接着纪检监察部门牵头成立“7.22”专案组,涉及21个项目、一百多家投标人参与的窝案才得以水落石出。[4]

  2015年中共中央办公厅制定《关于在查办党员和国家工作人员涉嫌违纪违法犯罪案件中加强协作配合的意见》,要求进一步加强纪委监察机关、法院、检察院和公安机关在查办党员和国家工作人员涉嫌违纪违法犯罪案件中的协作配合。随着《监察法》出台和《纪律处分条例》第四章纪法衔接条款的修改、严密,纪法衔接已形成一套稳定适用的制度。

  三、纪法衔接对招标投标合规的要求

  纪法分开向纪法衔接的转变,也对招标投标合规与监督提出了更高的要求。由于纪法衔接主要规定于《纪律处分条例》第四章。所以结合具体条文,笔者参考学者的分类[5],做一简单分析:

  1. 纪在法先

  《纪律处分条例》第二十九条规定,党组织在纪律审查中发现党员严重违纪涉嫌违法犯罪的,原则上先作出党纪处分决定,并按照规定给予政务处分后,再移送有关国家机关依法处理。

  这就对纪检监察部门在办案过程中对违纪事实、证据、定性提出了更高要求。以规避招标为例,核心问题包括:(1)涉案项目是否属于强招项目;(2)是否属于特殊工程;(3)是否存在名实不符等几个重要问题,都涉及招标投标具体法律条文的理解与适用。只有准确把握条文规定,才能在检查工作找准关键性指标,精准办案、少走弯路,缩短了审核和结案时间,提升案件质量。如果纪律处分阶段未能准确适用法律,将给后续的政务处分和司法裁判造成一定障碍。

  2. 纪在法后

  《纪律处分条例》第三十三条,对党员依法受到刑事责任追究、政府处分、行政处罚等其他处理后,如何执纪作出规定。

  该条强调党组织根据司法机关、监察机关和其他组织的生效判决、裁定、决定及其认定的事实、性质和情节,给予党纪处分。但是,考虑到司法机关、行政机关和其他组织有办错案的情况,强调党组织要对其“认定的事实、性质和情节,经核实后依照规定给予党纪处分或者组织处理” 。这体现了党组织的监督作用。这同样要求相关人员熟练掌握相关规定。以串通投标为例,实践中就串通投标是否适用于非强招项目、串通投标外在表现形式,有些行政机关和司法机关往往把握出现偏差,就需要党组织独立地对其认定的事实作出判断。

  总之,纪法衔接、直至纪法贯通,要求从事实践工作的同志将党内法规与招标投标的法律及其他规范融合为一个整体,精准把握,才能推动市场规范有序,将招标投标本身所蕴含的公正、公平、公开等价值充分发挥。

 

 

 

【注释】

[1]刘焕明:《坚持纪在法前,推动纪法衔接》,载于《红旗文稿》2016年第24期,第17页。

[2] 刘长秋:《依规治党之“规”外延研究——兼论党内法规制度建设应坚持的三大思维》,载于《理论与改革》2019年第1期,第123页

[3] 欧爱民:《党内法规与国家法律关系论》,社会科学文献出版社,2018年11月版,第190页。

[4]吴齐强:《江西萍乡查处2亿招投标大案 多名官员被追责》,《人民日报》2011年02月14日

[5] 李晓丽:《“纪法衔接”的辨析与保障》,《中国党政干部论坛》 2016年第6期第55页

 

 

 

 

原发布时间:2019.10.10

稿件来源:北大法宝

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