招投标领域党内法规对普通党员的要求
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招投标领域党内法规对普通党员的要求
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司法文明数据库
内容类别: 
司法制度
年份: 
2020
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招投标领域党内法规对普通党员的要求 

陈力舟

 

 

 

 前言:从法律角度看,招标投标被视为一种竞争性缔约程序,是市场竞争的具体表现方式。但是,招标投标违法违规,特别是个别党员领导干部违规插手和干预始终是招标投标活动正常开展的痼疾。这中间既有体制惯性的原因,也有权力寻租、腐败的因素。本组文章旨在从招标投标领域切入,多角度解读党内法规对合规建设的指导作用。

  在招标投标领域的党内法规中,《党员领导干部违反规定插手干预工程建设领域行为适用<中国共产党纪律处分条例>若干问题的解释》(下称“中纪委《解释》”)无疑是最为详细的一部规定。需要注意的是,该《解释》的适用对象有三:1、党和国家机关中副科级以上党员领导干部;2、人民团体、事业单位中相当于副科级以上党员领导干部;3、国有和国有控股企业(含国有和国有控股金融企业)及其分支机构领导人员中的党员。也就是说,中纪委《解释》主要规范一定级别的领导干部。在招标投标活动中,党内法规是否对普通党员提出明确要求呢?答案是肯定的。本文将进一步梳理党内法规对普通党员的要求。

  一、项目审批和监管部门工作人员的三种违纪行为

  根据《招标投标法》第63条规定,对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守,构成犯罪的,依法追究刑事责任。就此,《招标投标法实施条例》第79条将适用的范围从招标投标的行政监管部门扩大到项目审批、核准部门。

  以上两类部门的国家机关工作人员有徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守,可能触犯刑法,而被追究刑事责任。

  党内法规相对应的规定,出现在《纪律处分条例》第27条。

  本条规定是2018年新修订的条款,将2015年《纪律处分条例》中规定的贪污贿赂、渎职失职等刑法规定的行为,扩大为贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊、浪费国家资财等违反法律涉嫌犯罪行为。

  可知,《招标投标法》第63条、《招标投标法实施条例》第79条所规定的徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守也在《纪律处分条例》第27条所列举的违纪情形之内。

  根据国家发改委、国务院法制办和监察部对《招标投标法实施条例》的释义(下称“三部委释义”),项目审批、核准部门不依法审核招标内容的主要表现形式有三:一是应当审核招标内容而不审核;二是不应当审核招标内容而审核;三是不按照《条例》第8、9、10条规定审核,其审核内容分别是邀请招标、特殊工程不招标和招标人自行招标。

  行政监管部门不履职的情形也有三种,分别是:一、对招标投标活动中的违法行为不查处;二、不按规定查处,包括不按规定时间查处、应采取措施未采取措施和放任违法行为的发生;三、对行政处理决定没有依法公开。

  比如,温州市瓯海区南白象街道原城建办主任叶宪光等人未正确履行工作职责,标后监管失职,未及时掌握工程重大施工变更情况,导致工程出现不按图施工、偷工减料、超工期等问题,造成了较为恶劣的社会影响,瓯海区纪委已对其立案调查。[1]在遂宁市四大团伙围标案中,该市住房和城乡建设局原党委委员、总工程师冯亮收受个体承建商赵某7万元,对3个政府投资工程中标企业与实际施工者明显不一致的问题视而不见。赵某正是买标者。但是,冯亮认为“这就是所谓行业‘潜规则’,大家心照不宣”,结果接受党纪国法的制裁。[2]

  按《纪律处分条例》第27条规定,党组织在纪律审查中发现党员有上述行为的,应当给予撤销党内职务、留党察看或者开除党籍处分。

  以郴州市纪委公布案例为例,2015年11月以来,该经开区及市公共资源交易中心工作人员唐鹏、廖锐、谭炳荣、李靖峰、陈慧、窦海斌、彭双喜、范建邦等16人违规收受招标代理公司所送红包礼金共计3.52万元,放弃监管职责。唐鹏、廖锐、李靖峰、范建邦4人均受到党内警告处分,谭炳荣受到党内警告处分并被调离监察岗位。[3]

  二、国家工作人员插手干预招标的违纪情形

  《招标投标法实施条例》第80条规定,国家工作人员利用职务便利,以直接或者间接、明示或者暗示等任何方式非法干涉招标投标活动,有下列情形之一的,依法给予记过或者记大过处分;情节严重的,依法给予降级或者撤职处分;情节特别严重的,依法给予开除处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)要求对依法必须进行招标的项目不招标,或者要求对依法应当公开招标的项目不公开招标;(二)要求评标委员会成员或者招标人以其指定的投标人作为中标候选人或者中标人,或者以其他方式非法干涉评标活动,影响中标结果;(三)以其他方式非法干涉招标投标活动。

  另外,《招标投标法实施条例》第70条规定,国家工作人员以任何方式非法干涉选取评标委员会成员,也按第80条规定处理。

  对比《招标投标法实施条例》第80条与中纪委《解释》第4条的规定,不难发现:第(一)项对应中纪委《解释》关于规避招标的四种情形;第(二)项对应中纪委《解释》中的影响评标结果或中标结果这两项;同样,《招标投标法实施条例》与中纪委《解释》都设有兜底条款,对其他形式非法干涉招标投标活动作出规定,以避免遗漏实际工作中可能出现的非法干涉情形。

  可见,中纪委《解释》对党员领导干部的要求,《招标投标法实施条例》对一般的国家工作人员同样提出。这里的国家工作人员,既包括党政机关的工作人员、事业单位、社会团体和其他组织依照法律从事公务的人员。

  那么,一般国家工作人员非法干预招标投标,会得到什么党内纪律处分呢?

  根据《纪律处分条例》第28条规定,党组织在纪律审查中发现党员有其他违法行为,损害党、国家和人民利益的,应当视具体情节给予警告直至开除党籍处分。

  遂宁市四大团伙围标案,其中的洪志团伙在一次招标过程中出现流标,通过关系找到遂宁市发改委招投标管理科原科长彭某某咨询如何处理,彭某某“建议”按程序进行投诉,直至由该科室负责调查处理。该科室认定评标无效,责令重新招标,二次开标后洪志成功中标。这就是典型的一般工作人员非法干预招标。[4]

  所以,即便不是党员领导干部,而是一般国家工作人员,如果违反《招标投标法实施条例》第80条规定,规避招标、影响评标或中标结果,或者以其他方式非法干涉招标投标活动,将按照《纪律处分条例》第28条,作出相应的纪律处分。

  三、党员因招标投标犯罪导致违纪

  前面,我们分别分析了项目审批和监管部门工作人员和一般国家工作人员的违纪情形。那么,其他普通党员,《纪律处分条例》是如何规定的呢?根据《纪律处分条例》第33条,依法受到刑事责任追究的行为,应作出相应纪律处分。招标投标领域的犯罪主要有以下几种情形:

  1. 《招标投标法》第52条规定的强招项目招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的,或者泄露标底。如果透露对象是投标人或潜在投标人,则构成串通投标罪;否则,也涉嫌侵犯商业秘密罪。

  2. 《招标投标法》第50条规定招标代理机构泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料,构成犯罪,应追究刑事责任。但是,对具体罪名,该条并未作出规定,因此存有争议:有观点认为构成串通投标罪,也有观点认为招标代理机构不是招标人,不符合串通投标罪的主体要件,应构成侵犯商业秘密罪。

  3. 《招标投标法》第53条规定串通投标情形,在情节严重时构成串通投标罪。

  4. 《招标投标法》第54条和《招标投标法实施条例》第68规定弄虚作假,骗取中标,情节严重的,构成犯罪。弄虚作假除了上述两条列举的以他人名义投标外,实践中还包括提供虚假资质证书等许可证件、提供虚假财务状况和业绩、提供虚假信用状况、提供虚假项目主要人员及证明材料等多种形式。至于具体罪名,虽然上述两条文未作具体规定,但应为合同诈骗罪。这一点没有什么争议。因为招标投标就本质上,是签订合同的方式之一。

  5. 《招标投标法实施条例》第69条规定出让或者出租资格、资质证书供他人投标。违法情形主要有两种:一是将行政许可证件给他人使用;二是以许可证件使用权换取租金。这两种行为都悖离了行政许可初衷,并对公共安全和公民人身、财产安全构成威胁。根据三部委释义,构成《刑法》第225条规定的非法经营罪。

  6. 《招标投标法实施条例》第72条规定了评标委员会成员受贿。此种情形影响了评标委员会成员的独立公正性,构成了《刑法》第163条规定的非国家工作人员受贿罪。两高2008年11月20日《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《商业贿赂意见》)第六条“招标人员受贿罪”对此有更为详尽的规定,即依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员,在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,依照刑法第一百六十三条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组中国家机关或者其他国有单位的代表有前款行为的,依照刑法第三百八十五条的规定,以受贿罪定罪处罚。”

  比如,2008年至2009年, 中国科学院广州地球化学研究所职员张冀黔利用被中国科学院烟台海岸带研究所聘为基建办主任,并作为业主代表参加基建分包项目招标和管理的职务便利,为请托人提供帮助,收受贿赂计人民币20.5万元。其中,在瓷砖供应招标中,将倾向于烟台市唐记陶瓷有限公司中标的意见告知招标代理机构,并在评标中给该公司打最高分,使其中标,先后3次收受该公司销售经理孙某贿赂计人民币10万元。[5]

  那么,党员在招标投标中出现犯罪应如何处理呢?根据《纪律处分条例》第27条,处分有三种:撤销党内职务、留党察看或者开除党籍处分。但是,根据第32条规定,当党员犯罪属于以下三种情形之一的,应当给予开除党籍处分:(一)因故意犯罪被依法判处刑法规定的主刑(含宣告缓刑)的;(二)被单处或者附加剥夺政治权利的;(三)因过失犯罪,被依法判处三年以上(不含三年)有期徒刑的。因过失犯罪被判处三年以下(含三年)有期徒刑或者被判处管制、拘役的,一般应当开除党籍。

  所以,前案中,张冀黔受到开除党籍、开除公职处分,2010年11月因犯受贿罪被依法判处有期徒刑十年。

  考虑到招投标相关犯罪的主管要件均为故意,所以基本上可以判定上述六种情形构成犯罪,违纪党员都将面临被开除党籍的处分。当然,对于个别可以不开除党籍的,应当对照处分党员批准权限的规定,报请再上一级党组织批准。

  四、党员因招标投标受政务处分导致违纪

  根据《纪律处分条例》第33条,除了前面提到的依法受到刑事责任追究的行为外,党员依法受到政务处分也应作出相应纪律处分。

  这里的“政务处分”是指依据《中华人民共和国监察法》规定,监察委员会“对违法的公职人员依法作出政务处分决定”。

  监察委员会成立后,其监察对象,不仅既包括中国共产党机关、行政机关工作人员,还包括所有行使公权力的公职人员都纳入了监察范围,也都是政务处分的对象。政务处分具体处分规定,主要由《公职人员政务处分暂行规定》来规定。《政务处分暂行条例》第三条规定的监察机关实施政务处分依据,与招标投标密切相关的主要有以下情形:

  1.  行政机关公务员对需要政府、政府部门决定的招标投标违反规定办理的,按《行政机关公务员处分条例》第21条第(五)项接受政务处分。另外,招标投标过程中违反法定权限、条件和程序设定或者实施行政许可或行政处罚、行贿受贿、泄密、不回避、弄虚作假等,也按相关规定进行政务处分。

  2.  事业单位工作人员在招标投标和物资采购工作中违反有关规定,造成不良影响或者损失;应按《事业单位工作人员处分暂行规定》政务处分。另外,招标投标过程中行贿受贿、泄密、利用职务便利为他人牟取利益,以及利用职业身份进行利诱、威胁或者误导,损害他人合法权益等,也按相关规定进行政务处分。

  3.  国有企业领导人员违反规定招标投标,依据《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》第4条(三)项应受政务处分;此外,如果国有资产委托、租赁、承包及其他及经营活动采用招标投标,而国有企业领导人员违规直接给配偶、子女及其他特定关系人经营,或利用职权提供便利条件,包括利用职权相互,及其他可能侵害公共利益、企业利益的经济业务往来,也按相关规定进行政务处分。

  4.  乡镇领导班子成员和基层站所负责人违反规定干预、插手农村集体资产、资源的使用、分配、承包、租赁。

  5.  农村工程建设村党组织领导班子成员和村民委员会成员在集体资金使用、集体经济项目和工程建设项目立项及承包、耕地、山林等集体资源承包、租赁、流转等经营活动中暗箱操作,为本人或者他人谋取私利。比如,沈阳市浑南区富家村原党支部书记兼村主任张庆学利用职务便利,擅自将本村道路施工工程项目承包给其朋友姚某,并多次接受姚某吃请。张庆学除了接受政务处分外,还受到留党察看一年处分。[6]

  党员违反上述规定,接受政务处分,将适用《纪律处分条例》第33条,作出相应纪律处分。

  五、党员因招标投标受行政处罚导致违纪

  无论是《招标投标法》还是《招标投标法实施条例》,均对违法人员设置了相应的行政处罚。相关内容,笔者略作归纳:

  1.  必须进行招标的项目而不招标的,将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标;

  2.  招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的,对潜在投标人实行歧视待遇的,强制要求投标人组成联合体共同投标的,或者限制投标人之间竞争

  3.  依法必须进行招标的项目的招标人存在以下情况:(一)无正当理由不发出中标通知书;(二)不按照规定确定中标人,比如在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人,或在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人;(三)中标通知书发出后无正当理由改变中标结果;(四)无正当理由不与中标人订立合同;(五)在订立合同时向中标人提出附加条件,或依法必须进行招标的项目,招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。

  4.  任何单位限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标的,为招标人指定招标代理机构的,强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜的,或者以其他方式干涉招标投标活动。

  5.  中标人将中标项目转让给他人的,将中标项目肢解后分别转让给他人;中标人将中标项目转让给他人的,将中标项目肢解后分别转让给他人的,违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的,或者分包人再次分包的,转让。

  此外,前面提到涉嫌犯罪的串通投标、弄虚作假骗取中标、泄露秘密、评标委员会成员受贿等各种情形,如果因数额小或情节轻微,未被追究刑事责任,亦应依法接受行政处罚,并因此受到纪律处分。

  六、国有企业党员因招标投标受处理导致违纪

  党员违反国家法律法规,违反企事业单位或者其他社会组织的规章制度受到其他纪律处分,同样要根据《纪律处分条例》第33条规定作出处理。在这里,笔者重点提一下国有企业党员违纪的问题。

  笔者认为,此类违纪主要是因为国有企业党员违反了两类规定:

  1.  政府相关部门对国有企业责任追究规定

  在《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》(国办发〔2016〕63号)中,对国有企业涉及招标投标的经营违规有较为详细的规定。2019年1月,意见的规定被《厦门市属国有企业违规经营投资责任追究试行办法》所吸收。这些与招标投标有关的内容,主要包括:(1)购销管理方面,未履行或未正确履行职责致使合同标的价格明显不公允;未按照规定进行招标或未执行招标结果;(2)工程承包建设方面,未按规定对合同标的进行调查论证,未经授权或超越授权投标,中标价格严重低于成本,造成企业资产损失;违反规定擅自签订或变更合同,合同约定未经严格审查,存在重大疏漏;工程物资未按规定招标;违反规定转包、分包;(3)转让产权、上市公司股权和资产方面,违反相关规定和公开公平交易原则,低价转让企业产权、上市公司股权和资产等;公开公平交易通常采取挂牌转让;也不排除招标投标方式。(4)固定资产投资方面,购建项目未按规定招标,干预或操纵招标。

  2.  企业自身关于招标投标的规章制度

  越来越多的企业重视招标投标的合规建设,并且制定和实施了许多有针对性的规章制度。这些制度一般涉及:(1)招标投标组织(机构)与岗位职责;(2)招标投标范围与标准;(3)招标投标流程;(4)招标投标监督;(5)招标投标文件管理;(6)招标投标责任。有的还包括标后管理、相关承诺等等。这几个方面有机地组成了企业关于招标投标的规章制度。遵守这些规章制度,同样是党员的应尽义务。

  比如沈阳大东区建设总公司计划部副部长刘军在担任某工程监理项目评标委员会主任期间,未认真履行职责,导致本该在初审阶段即应淘汰的某监理公司最终中标。刘军受到党内严重警告处分。[7]另外,在2010年襄阳市深圳工业园洪山头村民拆迁还建房工程招标中,资格预审评审委员会组长王以文应招标代理机构襄樊市大信正则工程项目管理有限公司工作人员杨国民的要求,将不符合条件的中基建设有限公司等3家公司登记为合格入围。[8]

  当然,实践中需要注意的问题是,并不是只要违反上述两项规定,就要接受纪律处分。这一点,下面会提到。

  七、党员违纪处理应注意的问题

  除了前面列举的招标投标领域犯罪、行政处罚、政务处分外,如果党员在招标投标活动中违法违规,是否一定会被纪律处分呢?

  答案在《纪律处分条例》第二十九条第一款规定:“党组织在纪律审查中发现党员有其他违法行为,影响党的形象,损害党、国家和人民利益的,应当视情节轻重给予党纪处分。”该条是对党员违反《刑法》以外的其他法律,如何给予党纪处分的规定。这些法律,就包括《招标投标法》及其实施条例。但是,并非所有违反《招标投标法》及其实施条例的行为都会受到纪律处分。

  我们不能忽略,依据本条项目作出纪律处分有一个必不可少的要件——出现“影响党的形象或者损害党、国家和人民利益”的后果。也就是说,这是一种结果型的处分。至于什么算影响党的形象或者损害党、国家和人民利益,需要在个案中具体把握。

  但是,我们不能忽略,招标投标有其特殊性:

  1. 《招标投标法》第一条开宗明义,指出立法目的是“为了规范招标投标活动,保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益,提高经济效益,保证项目质量。可见,招标投标活动是同国家利益、社会公共利益密切结合的。

  2.  招标投标活动多用于全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;即使是非国有资金项目,也多为关系社会公共利益、公众安全的项目;再有,就是使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目,换言之,关乎党和国家的形象。

  3.  招标投标活动是以“公开、公正、公平”为原则,追究的价值带有明显的社会公平属性。

  4.  招标投标活动中的违法基本不可能是个人以普通公民身份进行的,通常违法都发生在国家工作人员履职过程中,特定情形下也包括国有企业员工。

  这四点,决定了违反招标投标法律法规,被认定“影响党的形象或者损害党、国家和人民利益”的可能性极高,远高于违反诸如交通、治安领域的法律法规。

  退一步说,就算招标投标活动中违法违规,未被给予党纪处分,是否就不适用党内法规来处理了?答案也是否定的。

  由于招标投标所带有的社会公共利益属性,违反相关规定,即使严重程度没有影响党的形象或者损害党、国家和人民利益的程度,依然有一定负面影响。按照《党章》第四十条的规定和《党内监督条例》关于监督执纪“四种形态”的要求,本着惩前毖后、治病救人的精神,党组织可以对党员轻微违法行为运用监督执纪“四种形态”中第一种形态,通过提醒谈话、批评教育等使其“红红脸、出出汗”。

 

 

 

【注释】

[1] 《挪用资金用于个人经商 平阳通报4起扶贫领域腐败问题案例》,《温州都市报》2017年09月18日

[2] 《四川省遂宁市端掉围标串标“四大团伙” 36名党员干部被立案审查》,《招标采购管理》 2018年09期

[3] 《郴州一案问责16人 严查招投标工作中违纪违法行为》,《湖南日报》2018年08月16日

[4] 《四川省遂宁市端掉围标串标“四大团伙” 36名党员干部被立案审查》,《招标采购管理》 2018年09期

[5]《中国纪检监察报》2012年4月28日

[6]王晨:《沈阳通报4起违反招投标法律法规破坏营商环境典型问题》,《中青在线》2017-01-18 12:19,下载于2019年8月24日

[7]王晨:《沈阳通报4起违反招投标法律法规破坏营商环境典型问题》,《中青在线》2017-01-18 12:19,下载于2019年8月24日

[8]中央工程治理领导小组办公室:《20起工程建设领域招投标环节典型案件》,监察部网站,发布时间:2012年04月28日 09:29,下载时间2019年8月22日

 

 

 

 

原发布时间:2019.10.10

稿件来源:北大法宝

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