产品备案、管理人登记新规发布在即——山雨欲来风满楼
标题: 
产品备案、管理人登记新规发布在即——山雨欲来风满楼
库类别: 
司法文明数据库
内容类别: 
司法制度
年份: 
2020
全文: 

产品备案、管理人登记新规发布在即——山雨欲来风满楼 

张金金

 

 

 2019年9月25日,中国证券投资基金业协会(以下简称“协会”)公众号推送了协会党委书记、会长洪磊在2019年中国母基金峰会暨首届鹭江创投论坛上发表的讲话文章,讲话内容就私募基金监管历程、目前存在的困境、形成原因及协会即将采取的措施等方面做了相关介绍,笔者现从实操层面就私募基金领域目前的困境及协会解决措施两部分做简要分析解读:

  一、私募领域目前困境

  (一)管理人登记环节

  1. 相关数据

  2017年12月以来,平均每月有251家机构申请登记,2119只产品申请备案。截至2019年6月底,依公告注销、依失联、异常经营等程序注销以及主动注销机构总计15100家;列入自律核查机构423家;要求592家异常经营机构提交专项法律意见书;公示未及时履行信息报送义务异常机构5829家;公示失联机构776家。组织5批次共计1761家管理人风险自查工作,已完成3批次共计1170家管理人自查情况总结处置,现场约谈110家问题机构。

  2019年1月至8月,协会共办理私募基金管理人登记申请2636家,办理通过698家,平均补正次数2.21次,平均办理时长53.15个工作日。在AMBERS系统备案通过私募基金12385只,平均补正次数1.46次,平均办理时长6.56个工作日。

  2. 集团化问题

  第一阶段,冲突业务机构管理人登记:“已经从事小额信贷、融资租赁、保理担保以及P2P等游离在正规金融监管体系之外的类金融机构大量申请私募登记,形成跨金融部门的集团化”。

  【恒都解读】:根据协会专业化运营原则及新版管理人登记须知,“民间借贷、民间融资、融资租赁、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等业务”均属于与私募基金相冲突业务,对于申请机构主要出资人、申请机构自身曾经从事过或目前仍兼营前述业务的,协会将不予登记。

  目前实务:

  (1)关于如何认定“从事”,新版管理人登记须知未做说明,从笔者实操感受、部分机构收到的协会限期提交异常专项法律意见书通知所表达的含义,以及协会官方电话咨询解答来看,“从事”既包括投资持股,也包括任职。但最终审核尺度仍需以协会审核意见为准,未来可能会就此做明确说明。

  (2)如果直接持股股东自身未从事上述冲突业务,但主要出资人(协会未明确出资比例达到多少可构成“主要出资人”,待明确)向上穿透后的股东如存在冲突业务机构的,同样有较大风险会被不予登记;若关联方从事冲突业务,目前尚未构成实质障碍,但需详细核查该机构与申请机构是否相互独立,是否曾发生关联交易、利益输送,是否取得相关资质许可,业务开展情况如何等内容。

  尽管如此,从近期成功登记管理人的实际情况来看,仍不乏多家机构,在含有从事房地产相关业务股东的前提下,仍最终获得通过。详情如下:

  第二阶段,财政资金背景管理人登记:财政资金“出于内部激励、属地管理或税收本地化要求,下设若干个业务同质化管理人,分别登记运营,或要求有财政资金参与的基金产品GP和管理人‘双落地’,两种情形交织,形成基金管理人内部的纵向集团化”。

  同时,“部分集团化管理人层级多达五六层,甚至八九层,不仅不符合国资治理结构调整的方向,集团内基金产品之间多层嵌套,也抬高了投资人负担和资金成本”。

  【恒都解读】:笔者所在团队曾经手该种类型管理人登记项目,虽最终获得通过(2019年6月通过),但过程并未因财政资金是实控人这样的背景显得更为顺利,本项目同样被反馈了两次,重点关注的事项之一即为同质化竞争问题:实际控制人名下已有已登记管理人,仍申请相同类型管理人的原因及合理性、业务方向区别、如何避免同业化竞争。此外还被问及近一年发生较大股权变动的缘由、股权定价合理性(申请机构在报送协会后发生重组),并要求实际控制人出具连带责任承诺函,承诺申请机构未来展业中出现违法情形时将承担连带责任。关于此连带责任承诺函,目前已是所有涉及同质化竞争问题的反馈要求,无论是否为国资背景。

  对于部分民营申请机构,在解释同质化竞争问题时,就设置多个管理人的原因及合理性,有时也会引用财政资金相关方的批文或函件来作为解释,此举在去年还是比较有效的,但是按照目前的审核要求,被接受的概率并不是很高。

  第三阶段,股权代持:“存在业务冲突的横向集团化被限制登记备案后,部分实控人开始通过非股权关系的人际控制,形成复杂的股权代持网络,变相寻求类金融业务集团化”。

  【恒都解读】:市场的反应还是比较快的,基于前述两类集团化监管高压态势,同时结合协会及各地证监局对集团化私募机构的严查,部分申请机构为规避此项情形,选择由比较“干净”的自然人出任实际控制人,形成实际上的股权代持关系。

  此举操作,一旦被协会查处则存在“虚假报送”风险,将直接被不予登记。协会为核查股权代持,多会从实际控制人年龄、教育背景、工作背景、胜任能力、出资能力、独立决策能力、设立私募机构的原因及考虑等多个角度进行反馈,如经查实际控制人明显缺乏管理和控制公司的能力,即便协会无证据证明申请机构存在股权代持,也仍具有被认定“实际控制关系不稳定”而中止办理的可能。

  3. 无展业能力机构的出清

  讲话中提出:“对报送信息质量高、合规性好的申请机构快速登记,对符合中止登记、不予登记情形机构快速处理”。

  【恒都解读】:根据新版登记须知,符合以下情形中的2项,将被中止办理,中止时间为6个月,期间系统将被冻结,无法操作:

  (1)申请机构名称不突出私募基金管理主业,与知名机构重名或名称相近的,名称带有“集团”、“金控”等存在误导投资者字样的;

  (2)申请机构办公场所不稳定或者不独立的;

  (3)申请机构展业计划不具备可行性的;

  (4)申请机构不符合专业化经营要求,偏离私募基金主业的;

 

  (5)申请机构存在大额未清偿负债,或负债超过净资产50%的;

  (6)申请机构股权代持或股权结构不清晰的;

  (7)申请机构实际控制关系不稳定的;

  (8)申请机构通过构架安排规避关联方或实际控制人要求的;

  (9)申请机构员工、高管人员挂靠,或者专业胜任能力不足的;

  (10)申请机构在协会反馈意见后6个月内未补充提交登记申请材料的;

  (11)中国证监会、中国证券投资基金业协会认定的其他情形。

  讲话中提及的“无展业能力”,笔者认为应当至少包括办公场所不稳定、展业计划不具有可行性、人员挂靠或不具有胜任能力、财务情况较差无法支撑未来半年正常运作等内容,对于这些机构,协会将快速出清。

  因此,请各位计划投身私募领域的股东、高管,务必准备充分、妥当后再提交申请。

  (二)产品备案环节

  产品备案环节被点名的包括“单一项目融资、类信贷、资金池等伪资管问题”。

  【恒都解读】:单一项目融资并未被禁止,但需做好充分的风险揭示,一般单一项目融资的基金风险均较高,投资者的风险承受能力需注意要与产品的风险等级相匹配。

  类借贷、资金池问题不再赘言,现行版的私募基金备案须知及大资管新规已有关于此的明确规定:私募领域禁止类借贷、资金池。

  (三)私募机构的合规运行环节

  私募机构的合规运行环节被点名的包括“销售适当性问题,托管职责问题,无序关联交易问题,税收中性和长期投资问题”。

  【恒都解读】:关于销售适当性问题,建议各管理人制定、完善《投资者分类及转化制度》《划分产品或服务等级制度》《投资者适当性管理监督问责制度》等投资者适当性制度,并每半年及时完成投资者适当性自查报告。对普通投资者转换为专业投资者、向普通投资者销售高风险产品、调整投资者、产品的风险等级、告知普通投资者可能导致其发生亏损的事项时等情形做好录音或录像工作。前述这些内容均为地方证监局检查的重点事项。

  关于托管职责问题,目前契约型基金均需托管,合伙型基金可以不托管。但在全国42家托管机构中,目前愿意提供托管服务的机构并不多,或要求基金投资人有国资背景,或要求自然人投资人不能超过一定数量,或要求基金规模不能低于一定比例,不一而足,门槛较高。很多规模较小的基金最终只得选择无托管。无托管情况下,管理人需制定详实的保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制,全体投资人需对此知情且同意,且风险揭示书及基金合同均需明确注明。

  受篇幅所限,无序关联交易问题、税收中性和长期投资问题暂不展开,后期笔者所在团队将做专章分析。

  二、协会解决措施

  (一)产品备案方面

  产品备案方面,将“于近期发布新版《备案须知》,明确私募基金备案总体性要求和私募证券、股权基金备案具体要求。”

  【恒都解读】:

  目前产品备案环节,协会审核标准和尺度并不清晰,多为窗口指导。例如可能会要求管理人出函对底层资产穿透核查:明确投资标的,精确到城市、项目类型,详细说明项目的具体情况,如何投资,明确受托资金的最终投资方向等;不同基金可能要求的首期实缴资金比例不同;在委托管理情况下具体如何认定管理人与GP因任职或持股形成的关联关系并不明确。期待新版《备案须知》可对该等事项予以说明。

  讲话未提及其他类和资产配置类基金,关于此两类将作何处理,仍需等待新规。

  (二)管理人登记方面

  管理人登记方面,将于“年内,协会将进一步细化、量化登记备案标准,将申请登记备案所需全部材料清单及合规要求植入AMBERS系统前台,为申请机构自查自核提供清晰指引。借鉴美国SEC合规手册做法,研发中国版本私募基金管理人合规操作手册,帮助管理人申请前对照检查、充分准备,稳定管理人登记预期,配套完善系统填报界面字段信息说明解释,提高线上、线下咨询辅导覆盖面。探索登记备案分类差异化管理,对报送信息质量高、合规性好的申请机构快速登记,对符合中止登记、不予登记情形机构快速处理。按照机构持续合规风险情况,差异化开展基金备案工作,对于信用记录良好的管理人,探索适用‘先备案,后抽查’程序,形成正向合规激励”。

  将“进一步做好信息公开公示,让市场评判,接受社会监督。将登记备案审核流程嵌入公示系统,提供申请机构待审总量及排位信息,供机构登录系统查阅。丰富官网信息公示维度和颗粒度,拟增加在申请机构总量公示,中止机构及首次提交超过6个月仍未完成登记的机构信息公示;强化管理人持续经营能力公示,对于职工薪酬为零、主营业务收入低于100万、被要求提供异常经营法律意见书机构等情形进行特别公示提示。聘请中立第三方专业机构定期评估登记备案工作效能,持续加强协会内部管理和监督考核”。

  【恒都解读】:

  1. 协会预计年内会将申请登记备案所需全部材料清单及合规要求植入AMBERS系统前台,如此,管理人登记环节将更加标准化、透明化,很多模糊不清的问题及注意事项,例如关联方认定标准、是否需上传全员简历及公司流水,人员数量及兼职情况的准确判断,胜任能力的认定等或许有望得到正面、准确回应。

  2. 登记流程或将大大加快,对报送信息质量高、合规性好的申请机构快速登记,对符合中止登记、不予登记情形机构快速处理。因此,各申请机构切勿再抱有侥幸心理去试错了。

  3. 类似IPO审核进度的公示,协会也将公示管理人登记的进度及排序情况,具体包括待审总量、排位信息、中止机构及首次提交超过6个月仍未完成登记的机构信息。

  4. 对职工薪酬为零、主营业务收入低于100万、被要求提供异常经营法律意见书机构等情形进行特别公示。事实上,在笔者所在团队经办的法律意见书及产品备案项目中,“职工薪酬为零、主营业务收入低于100万”的管理人较大概率会引起协会关注,要求解释职工薪酬为零或较低的缘由,如何维系公司正常运作,是否存在人员挂靠。主营业务过低还未被专门问及,但存在其他应收款、其他应付款、应收账款、应付账款科目数据的,都得到了反馈要求说明发生缘由、履行情况,是否符合专业化运营原则。

  此外,在管理人登记环节,切勿尝试人员挂靠或虚假报送信息,协会将从工资流水、账户流水、劳动合同、简历、社保、已注册基金资格人员的离职备案、高管电话访谈、现场约谈等多个角度全方位验证。

  (三)加强中介机构责任

  协会将“公示不予登记机构、中止登记机构、失联机构名称及为其提供法律意见书服务的律所、律师名称,通过优质律所和律师传导落实合规要求,把好第一道关。建立常态化律师、托管人沟通培训机制,定向开放培训平台,研究发布管理人登记律师尽调指引。推动市场主体间信用博弈,筑牢信义义务外部约束,形成专业分工、相互制衡的行业生态”。

  【恒都解读】:

  1. 建立律所公示制度,将对律所的声誉造成重大影响,各中介机构建议爱惜羽毛,审慎选择合作对象,并严格把关、审慎发表意见,对不符合协会要求的,尽量避免贸然申报。

  2. 加强律师培训,研究发布律师尽调指引。如此,私募领域的法律服务将更加长态化、规范化。

  协会未来对律所拟采取的该两项措施,笔者认为将有助于优化目前的私募法律服务市场,律师的服务价值也将进一步得到提升。

  (四)强化监测预警机制

  将“用好大数据信用工具,提升风险监测预警能力,夯实差异化、精准化管理基础。动态完善行业风险监测指标体系,建立重点风险常态化排查处置机制。落实与国家市场监督管理总局信息共享安排,探索行业主体大数据精准画像,尽快发布《私募股权基金管理人会员信用信息报告》,奠定市场化信用体系数据基础。按照会员、非会员搭建分类自律管理体系,加强自律队伍建设,借助市场专业力量,提高纪律处分和风险处置效率。运用全流程信用工具,加强过程信用管理,出清问题机构,缓解入口压力”。

  【恒都解读】:此项为协会的系统建设,利用科技手段强化对整个行业的风险监测,各私募机构切勿抱有侥幸心理,毕竟“天网恢恢疏而不漏”。

  (五)做好投资者维权

  在保护投资者合伙权益方面,将“综合运用专业调解、法律援助、诉调对接、投诉与仲裁协作等方式提升纠纷事项办理时效,引导投资者理性、有效维权。发挥投诉事件线索功能,加强投诉与自律核查联动。推动机构、产品、人员全面落实忠实义务和注意义务,全行业共同努力,扎实做好合格投资者培育和投资者教育工作,提升全社会对私募基金认识水平。推动优化私募基金市场化退出政策,积极做好创投税收优惠政策落实服务,推动优化私募基金税收政策与征管环境”。

  【恒都解读】:

  1. 近两年来,私募领域纠纷激增。为保护弱小方投资人的利益,协会将采取专业调解、法律援助、诉调对接、投诉与仲裁协作等方式帮助、引导投资人进行维权。

  2. 根据最高法2019年8月《全国法院民商事审判工作会议纪要》,卖方机构未尽适当性义务,导致金融消费者在购买金融产品或者接受金融服务过程中遭受损失的,金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任,也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任,还可以请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。因此,私募基金管理人的信义义务及忠实义务需进一步提高。

  3. 深圳市投资基金行业公会于2019年9月5日发布的《深圳市问题私募投资基金退出操作参考(试行)》,就已切实迈出了保护投资者合法权益的一步,未来协会或将也出台类似文件,拭目以待。

  (六)协会、司法、行政三方联动

  “推动央地分工协调联动,建立司法、行政和自律三位一体治理格局。推动《私募投资基金管理暂行条例》、《私募投资基金监督管理办法》尽快发布并着重明确‘防范利益冲突,材料真实完整、治理结构清晰、内控科学合理、高管专业诚信’等五项登记原则,厘清各组织形式基金治理安排,明确托管法定职责,固化监管经验,为行业合规提供明确预期。厘清自律违纪、行政违规与违法犯罪行为边界,构筑司法惩戒、行政监管和行业自律三位一体治理格局,加强事前事中事后治理机制协调。推动协会与地方金融局、证监会派出机构、地方协会的常态化联动”。

  【恒都解读】:

  1. 《私募投资基金管理暂行条例》、《私募投资基金监督管理办法》将尽快发布。该两部规则分别由国务院、证监会制定,效力级别较高。同时目前私募领域的监管体系,已有法律——人大常委会制定的《证券投资基金法》,部门规范文件——证监会制定的《私募投资基金监督管理暂行办法》《证券期货投资者适当性管理办法》,这三部法律、规范性文件为地方证监局检查和处罚的主要依据性文件。但目前尚缺少行政法规,国务院《私募投资基金管理暂行条例》(征求意见稿已于2017年8月30日发布)将弥补这一空白。

  2. 多方联动,违规私募机构无处遁形。协会已与工商联网,未来还将进一步与司法体系、行政部门、证监局、金融办、地方协会一体化联动,构筑司法惩戒、行政监管和行业自律三位一体治理格局,对违规私募机构实施精准打击。

  三、结论

  讲话结尾提出“中国证券投资基金业协会全力支持私募基金融入区域经济发展,与地方政府携手搭建经济与金融对接平台,服务区域经济发展大局”。

  因此,私募行业的未来虽然道阻且长,协会也已做好准备“磨刀霍霍向猪羊”,但只有经历这些大浪淘沙,最后留下的,不管是私募基金管理人还是服务中介,才都将是有能力、有素养、有情怀的机构,都将为国家及社会的发展做出应有的贡献。

  附:讲话原文

  《优化私募基金治理 激发创新投资活力——协会党委书记、会长洪磊在2019年中国母基金峰会暨首届鹭江创投论坛上的讲话》

  https://mp.weixin.qq.com/s/qDLxJIRTwLiK9lYoqk51Kw

 

 

 

 

原发布时间:2019.9.24

稿件来源:北大法宝

网址:https://www.pkulaw.com/lawfirmarticles/50bd6fc4a2c3ef9f2fef9efd29425ffab...