普通法的精神:司法经验主义
标题: 
普通法的精神:司法经验主义
库类别: 
司法文明数据库
内容类别: 
司法文明
年份: 
2018
发表年份: 
2015
发表方式: 
报纸
全文: 

普通法的精神:司法经验主义

王水明

 

     在当今世界法系中,普通法系与大陆法系构成了世界两大主要法系。对于普通法,学者们探讨较多的是普通法的形成过程、历史特征以及与大陆法系的比较等,而对普通法的发展史则论述较少。美国著名法理学家、法社会学创始人罗斯科·庞德所著的《普通法的精神》正好填补了这方面的空白。该书讲述了普通法自13世纪至20世纪期间的发展历史,在论述影响美国普通法传统形成的七个因素的基础上,指出了普通法得以继续发展的方法,而这就是普通法所蕴含的内在精神,这种精神使得普通法具有强大的生命力。

 

    身为普通法系学者,作者自然颇为推崇普通法,因此,开篇即表达了对普通法的一种信心:“现代世界,似乎没有别的制度像我们称之为普通法的英美法传统那样富有活力和坚韧顽强”。从历史传统看,普通法的力量来自它对具体争议的解决,这也使得它赢得了较高的地位。

 

    然而,普通法又面临“新的危机”。究其原因,就在于普通法传统具有两个特征:一方面,它有一种极端个人主义的特征,表现为对个人自由的珍视和对私人财产的尊重,将单独的个人作为整个法律制度的出发点;另一方面,它又有相反的倾向特征,即把个人作为处于一个集团的成员、一定社会关系中的人来对待。那么,这种法律传统的形成取决于哪些因素呢?经过分析,作者认为,主要得益于以下七个因素:一是日耳曼法律制度和法律思想的最初基础;二是封建法;三是清教主义;四是17世纪法院与王权之争;五是18世纪的政治思想;六是19世纪上半叶美国拓荒和农业社会背景;七是美国法院改造英国普通法时流行的关于正义、法律与国家的哲学思想。这七方面的因素不仅是美国普通法形成的主要原因,更是美国普通法的发展历史。而对其中的内容展开论述,也构成了本书的基本架构。

 

    英美法律之根来自于日耳曼法,这也是美国法律的基础,作者称之为严格法阶段,而个人主义是严格法阶段的主要特征。由此看来,英美法从一开始就孕育着严格法所具有的个人主义。从普通法的形成看,封建法时代是关键时期,区别于罗马法系将意愿作为核心概念,普通法则将关系作为法律中心的观念,即法律关注的是当事人之间存在法律上的关系,这就是承担义务的前提。关于第三个因素清教主义,作者认为,所谓清教主义,不妨从清教所坚持的主张中去判定,清教一直坚持的一个基本主张是个人行为的“理性诚实的自愿契约”学说,把个人良知和个人判断置于首位,反对官方权威。但同时强调每个人必须承受并遵守他们自己选择的后果。 同时,作者坚信:“根深蒂固的清教主义,是铸成我们普通法精神的一个重要因素,并且在一定程度上,是我们法律中决定性的因素”。之所以得出如此判断,是因为作者以实证分析的方式指出了清教个人主义对美国司法制度和司法实践所产生的影响,比如重视制定法、侵权法中雇工伤害的风险承担和共同过失学说、刑法上的报应理论、反对衡平法、法律适用和执行中对治安法官的戒备等。

 

    谈及17世纪的司法权与王权之争,作者首先讲述了“星期日上午会议”的司法故事,这让我们再次重温了四百多年前柯克法官的那句名言:“法律是一门艺术,它需经长期的学习和实践才能掌握,在未达到这一水平前,任何人都不能从事案件的审判工作”。虽然柯克个人被解职,但是这两种权力之争最终使得法律至上原则得以确立。因此,“法律至上原则作为约束包括王权在内的基本原则,它是从17世纪法庭与国王之争以及18世纪的政治学说之中渐渐发展起来的,所以,它被作为为保护个体及其利益以防止国家和社会侵害而存在”。随着历史的变迁,普通法的限制王权理论演进为对一切权力进行自然限制的理论;普通法中英国人的权利也演化为人的自然权利。至于19世纪拓荒者对司法审判的影响,作者认为主要集中于三个方面,即确立适合美国的法律体系的原理和规则;建立司法审判分权制度;拟制刑法和刑事诉讼法,以应对发生在拓荒者身边的刑事犯罪。总的来看,这种拓荒精神不仅影响了美国的司法程序,也歪曲了美国法律的科学性发展。

 

    面对日益强调社会利益和公共利益的20世纪,普通法如何适应这一时代要求并实现自身发展,无疑是作者论述普通法精神的落脚点。作者给出的答案是司法经验主义传统,即司法造法。理由是:

 

    第一,普通法不仅完全有能力适应时代的要求,一如书中开头作者对普通法表达的信心那样,“一旦法学家思潮和司法判例的倾向转入新的轨迹,英美法的司法经验主义的方法总是被证明适应的。只要提供一些新的前提,普通法就具有使其发展的方法以满足司法的需要,还可将结果铸入一个科学体系之中。”

 

    第二,“餐刀与鹤嘴锄”故事告诉我们:“法律的发展首先是潜移默化的过程。此后,当它或多或少意识到,或者说是在虚构的外衣下悄然发展。其次,通过普遍虚构羞羞答答地有意识地发展。最后,它可运用法律科学和经司法经验主义检验的立法有意识地、审慎地、公开地发展”。

 

    第三,法律史的功能足以证明法律是理性的,“一种阐明法律原理和规则如何适应过去具体的情况,使我们能够判断如何应对这类的现实情况”。

 

    《普通法的精神》一书之所以值得法律人珍视,是因为书中不仅含有哲学和历史意义的内容和思想,而且正如有学者指出的那样,蕴含着作者的乐观与信念:法律的权能在不丧失其基本价值的同时还能保持与时俱进,这样的信心是建立在一种当今不能与过去割裂的信念之上,更确切地说过去和现在构成一个美好的未来。这种信念尤其是在今天的时代,显得更加可贵。此外,作者在书中展现出的渊博学识、丰富文采、精巧思辨以及优美语言,都说明了该书的价值所在,更彰显了作者作为一代法学宗师的非凡手笔。

 

(作者单位:青海省大通回族土族自治县人民检察院)

 

来源:《人民法院报》2015-12-11

网址:http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2015-12/11/content_105864.htm