正当程序
标题: 
正当程序
库类别: 
司法文明数据库
内容类别: 
司法百科
年份: 
2014
发表年份: 
2012
发表方式: 
网站
作者: 
孙笑侠
全文: 

正当程序

 
       一、正当程序的起源与发展

      在西方法律史上早就萌发了程序正当化的理念,形成了区分正当程序与非正当程序的要求。一般来说,人们都把1215年英国大宪章作为“正当程序”原则的源头。大宪章第39条规定,“除依据国内法律之外,任何自由民不受监禁人身、侵占财产、剥夺公民权、流放及其他任何形式的惩罚,也不受公众攻击和驱逐”。有资料介绍说,在英国1215年大宪章作此规定之前,中世纪神圣罗马帝国康德拉二世颁布过一个法令,规定“不依帝国法律以及同等地位贵族的审判,不得剥夺任何人的封邑”。[1]可见,在当时的司法活动中依照“帝国法律”来审判是作为剥夺封邑的一项必不可少的程序。这里的“帝国法律”和二百多年后的“国内法律”(the law of the land)有着大体相同的意思。有人评价说,《大宪章》并不是由于它篇幅巨大,而是由于它所包含的内容至关重要且崇高伟大。《大宪章》给全民带来福泽,这些福泽尤其是指普通法历史中形成的程序所带来的各种利益,诸如众所周知的普通法院的诉讼程序、大陪审团提起诉讼、“依照王国的法律”来审判、人身保护、免受垄断的侵害、非经议会同意不得征税等。[2]可见,《大宪章》的历史地位多半是因为它对正当程序所作的规定。
      可以想象,英国1215年的规定与英国古老的自然公正原则有着更密切的渊源上的关系。“自然公正”(natural justice)的内容大致包括两项最基本的程序规则:(1)任何人不能自己审理自己的或与自己有利害关系的案件(nemo judex in parte sua);即任何人或团体不能作为自己案件的法官。(2)任何一方的诉词都要被听取(audi alteram partem),即今天所谓任何人或团体在行使权利可能使别人受到不利影响时,必须听取对方意见,每个人都有为自己辩护和防卫的权利。如果我们进一步追问其来源,那么,根据自然公正的概念常常与自然法、衡平、最高法和其他类似概念通用的情况,我们可以推定,自然公正原则起源于自然法。[3]
      1354年,正式出现了现代所说的“正当程序”[4]的条款。当时英国国会迫使英王爱德华三世接受了约束其言行的法律性文件,即爱德华三世第二十八号法令第三章,其中有“不依正当法律程序,不得对任何人(无论其财产或社会地位如何)驱逐出国境或住宅,不得逮捕、监禁、流放或者处以死刑”。[5]此条款首次以法令形式表述了英国著名的自然公正原则。后来经过历代国王的反复确认,到14世纪末成为英国立宪体制的基本标志。法国的《人权宣言》第7条也有类似的规定:“除依法判决和按法律规定的方式外,任何人都不应受到控告、逮捕或拘禁。”
      在美国法上,“正当法律程序”这个完整的法律术语最早见于1692年马萨诸塞州的一部制定法。麦迪逊在起草《权利法案》初稿时用了“正当法律程序”,但是他对正当程序的理解是受了汉密尔顿在1787年就一项纽约州法律所述观点的影响。[6]1791年美国宪法第5条修正案正式规定“非经正当法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由或财产”,其后美国联邦法院判例一再采用这个词。内战结束后,1868年宣布生效的第14条宪法修正案又采用“正当法律程序”,以此规定用来直接针对州政府、州政府官员和地方政府。[7]美国宪法第5条和第14条修正案是正当程序在现代的版本,也由它构成了“正当程序条款”(due process clauses)这样一个特定的概念。
       “正当法律程序”可以说是英美法律中有关程序的最高原则,甚至可以说是美国法的基本原则。就正当程序的最低标准而言,它要求:公民的权利义务将因为决定而受到影响时,在决定之前必须给予他知情和申辩的机会和权利。对于决定者而言,就是履行告知(notice)和听证(hearing)的义务。
      二、正当程序的特征
      有法律程序不等于有正当程序,并非一切法律程序都是正当的,此中包含着价值问题。因此,我们今天主张要重视法律程序时的话语语义其实不是笼统地指一般的法律程序,而是指正当的法律程序。为了把握正当程序的,我们拟从四方面来分析其基本特征:
      (一)角色的分化
      分化“是指一定的结构或者功能在进化过程中演变成两个以上的组织或角色作用的过程”。[8]程序中的决定者不但不集中决定权,而且将决定权分解于程序的过程之中,即通过角色分派体系来完成决定。程序参加者在角色就位后根据程序法的规定各司其职,互相配合,互相牵制。因此,程序法的内容是各种程序角色的程序性权利和义务。法官、原告、被告、公诉人、辩护人、代理人、陪审员、证人等等,都参与决定的过程,而不是由法官一人(方)决定。程序中的角色分化后,每一个角色都是以一个符号的形式存在,“一个真正的法官应该无视于立于其前的当事人,不将之当作现实之个体,而单纯的只知道原告及被告。易言之,法官只知道戴着原告、被告‘面具’的抽象当事人,却不认识在‘面具’下的个人”。[9]而法官这种角色的分化结果,则是他们的高度职业化,程序的结构主要是按照职业主义的原理形成的,专业训练和经验积累使他们的行为更为专业化、合理化、规范化。
     (二)程序外因素的阻隔
      程序的设置是为了有意识地阻隔对结果、对法律外的目标的过早的考虑和把握。这样做的目的首先是为了防止恣意,其次是为了在结果未知状态下确保程序中选择的自由。
      程序的对立物是恣意。[10]正当程序要求决定者有意识地暂时忘却真正关心的实质性问题。在程序中,“法律的重点不是决定的内容、处理的结果,而是谁按照什么手续来作出决定的问题的决定。简单地说,程序的内容无非是决定的决定而已”。[11]程序从某种意义上讲,是决定者对自己观点的抛弃,对实体内容结论方面的故意忽略,对案件当事人实际自然身份的置若罔闻。这样的情况下,程序具有超越个人意思和具体案件处理的特性,从而把纠纷的解决和决定的作出,建立在“结构化”和“一般化”的制度之上。在程序中,法律的行家里手考虑的都是法律问题,即使有必要作道德、经济等事实方面的考虑,也都严格限制在程序之中,不允许决定者个人离开程序来作道义和功利方面的斟酌。这就带来两方面的效果,其一是决定过程中的道德论证被淡化,其次是先入为主的真理观和正义观暂时被束之高阁。
      程序中的预期结果的未知性(不确定性)能够确保程序中的选择的自由。程序保证结果的不确定状态,促使决定的过程成为一个可变而又可控的行为结构。基于利害关心,预期结果的未知性能够调动程序参与者角色活动的积极性,从而给予一个无限的自由空间,它吸纳了各种变化的可能性。这就是卢曼所谓的“在某些容忍的界限内接受内容上尚未确定的决定”。[12]因此在众口难调的状况下,程序可以引起多数人的兴趣。
      (三)直观的公正
      正当程序通过直观的公正来间接地支持结果的妥当性。这是因为程序的设置中包含了这样的一些要素:对立面、决定者、信息、对话、结果。正当程序的要素中必然有对立面设置,它存在复数的利益对立或竞争的主体。决定者在多数情况下是指解决纠纷的第三者或程序的指挥者。正当程序对于决定者最重要的要求则是“中立性”。信息是指待决事项相关的事实、知识、资料、根据等等。对于一个事项的决定者来说,足够的信息是十分重要的。对话是指程序主体(特别是在对立面)之间为达成合意而针对争论点所开展的意见交涉方式。结果是指程序中产生的根据事实和正当理由作出的最终决定。这五个方面构成了程序这种“看得见的公正”,即直观的公正。
      案件的事实与程序的事实,客观的真实与程序的真实,它们是不同的概念。我们知道,检验客观真实的方式与途径有许多,诸如证据的充分。我们固然希望结果得到直接的支持,但是事实并不如此发展。在绝大多数情况下,结果是否合乎客观真实是难以检验的。正当程序要求“公正必须首先是被看得见的公正”。[13]“看得见的公正”就是程序的公正。既然“结果是否真正合乎客观真实无从检验,只能由程序的正确来间接地支持结果的妥当性”。[14]例如,进行诉讼而遭致败诉的当事人虽然对判决不满,但因为自己已经被给予了充分的机会表达观点和提出证据,并且由相信公正无私的法官进行慎重地审理,所以对结果的不满也就失去客观的依据而只能接受。“这种效果并不是来自于判决内容的‘正确’或‘没有错误’等实体性的理由,而是从程序过程本身的公正性、合理性产生出来的”。[15]这一点接近于罗尔斯所谓“纯粹的程序正义”,[16]换言之,只要是严格遵守正当程序的,其结果就应当被视为合乎正义的。
      (四)对立意见的交涉
      正当程序是高度制度化的程序,因此对于当事人的设置有严格要求,这就是当事人的相互对立或竞争关系。当事人在社会生活的相互行为和关系中产生意见分歧或利益冲突,(程序开始于冲突一方的申请[17])程序是这种行为和关系的进一步延续,并且,程序通过当事人的相互行为和关系而得以实现。当事人的存在是必不可少的,但是当事人的利益或意见必须是相互对立或相互竞争的关系。这些利益和意见如果不是相互冲突或相互竞争的关系,则不符合正当的程序。也正是因为当事人之间存在利益冲突或竞争,才使得各方利益的协商和让步成为可能。对立的各方在程序中同时具有了妥协的机会。
      当事者有权利进行意见的讨论、辩驳和说服,并且是直接参与、充分表达、平等对话,达到集思广益促进理性选择的效果。一般来说,程序起始于纠纷,而纠纷的本质是关于问题处理意见的矛盾。如果意见相同也就不存在纠纷。程序就是为了沟通意见并使意见达成一致。
      西方古老的“正当程序”的原义就包涵着“任何一方的诉词都要被听取”的原理,后来发展成为在广义上剥夺某种个人利益时必须保障他享有被告(notice)和陈述自己意见并得到倾听(hearing)的权利。现代法律程序中的知情权、辩论权和听证权等,也都来源于这一原则并被归结为“意见交涉”。“交涉不是单纯的利益交易,而是指‘在法律荫影之下的交涉’。但是不能片面地宣扬规范和强制,轻视交涉和合意。否则,就难免在不经意之间忤逆以契约原理为核心、以程序正义为基干的现代法精神,甚至步入中国古代法家式的强制命令性法律模式的歧途”。[18]如果程序并没有分化为对立面的设置,则交涉无从谈起。程序参加者如果缺乏立场上的对立性和竞争性,这种意见的发表形式就变质了。以审判为例,其最突出的外观形态是矛盾的制度化,问题以对话和辩论的形式处理,容许互相攻击,这使得社会中形形色色的矛盾和冲突有机会在浓缩的、受到控制的条件下以另一种方式显露出来。当然,程序中的对立竞争并不排斥协商解决问题的可能,对立的各方仍然具有统一性。所以,正当程序意味着建立制度性妥协的机制,使交涉过程制度化。正当程序营造了一种特定的时空和气氛,用来保证程序参加者根据证据资料和预定规则进行直接、充分、平等的对话。这样做的好处在于使各种不同的利益、观点和方案均得到充分比较和推敲,都能够得到充分考虑和斟酌,从而实现优化选择,使决定作地最公正合理。
      概而言之,正当程序是一种为了限制恣意,通过角色分派与交涉而进行的,具有高度职业自治的理性选择的活动过程。

      三、正当程序的意义
      正当程序在欧洲500余年的法治进程中起过重要作用,它与法律职业并列被称为具有重要意义的法治的两个推动力。[19]从普遍意义上讲,正当程序是现代法律的特征之一;就中国法传统而言,正当程序是中国法走向现代化的根本元素之一。在现代法制建设中,正当程序的意义主要表现为:
      第一,正当的法律程序是权利平等的前提。现代法治原则要求“以相同的规则处理同类的人或事”,即平等地适用法律,而公正的核心是平等。程序是如何保证平等的呢?现实生活的具体的人和事,与抽象的法律规则之间存在着差异和距离,这给法律适用带来难度。法律适用就是对抽象规则与具体行为的认同过程,这个认同过程的高度“同一性”有赖于法律程序的保证。倘若没有统一的步骤和方法,没有时间与空间上的向导,就难以实现“同一性”,因而平等适用法律也就无从谈起。所以英国法学家们普遍相信:只要你遵守细致规定的光明正大的诉讼程序,你就几乎有把握地获得公正的解决办法。[20]
      第二,正当的法律程序是权力制衡的机制。法治社会的国家权力应当受到法律的严格约束,而法律程序是其中的不可或缺的一种约束机制。正当的程序通过抑制、分工等功能对权力进行制衡。在社会经济生活要求国家自由裁量权相对扩大的今天,实体法规则的控权功能有所缩减,因此程序控权的功能大大增长。法律程序以其特有的功能补充了实体法控制权力的不足,达到了权力与权利的平衡、效率与自由的协调、形式合理性与实质合理性的结合。
      第三,正当的法律程序是解纷效率的保证。正当合理的法律程序总是能够使纠纷及时、有效、公正、合理地得以解决。相反,偏私或不合理的法律程序往往使纠纷的解决出现这样的情况:当事人在程序过程中就感到有不公正因素;当事人在程序过程中尚未消除暴力的直接冲突;当事人为纠纷的解决花费了不必要的或过高的诉讼成本;当事人在处理结果面前仍有遗留的纠纷或由处理结果引起的新的冲突和矛盾。因此,正当合理的法律程序能够保证纠纷真正得到解决,从而实现实体公正。
      第四,正当的法律程序是权利实现的手段。首先,法律程序是权利义务实现的合法方式或必要条件;正当的程序能促使权利被实际享受,义务得到切实履行。其次,法律程序通过对权力的约束和控制来保障人权;正当程序是以权力制约和权利本位为特征的,通过权力制约来实现来实体权利。此外,法律程序是纠纷解决的重要途径,正当程序对于权利又是一种有效的重要的补救手段。
     第五,正当的法律程序是法律权威的保障。法律权威固然需要国家强制力来保证,但是这种强制力有可能使法律权威异化为粗暴的武力。正当程序的意义就在于通过法律执行的各种程序过程使人们体会到法的公正与尊严。正当程序必定会增强人们对法律的好感、敬意和信心;相反,不正当的程序却引起人们对法律的厌恶、轻蔑和怀疑。人们对公正的理解和对法律权威的体验首先是从“能够看得见的”程序形式中开始的。
(作者:孙笑侠;出处:张文显主编:《法理学》(第三版),高等教育出版社、北京大学出版社2007年版)

 

注释:
[1]李昌道著:《美国宪法史稿》,法律出版社1986年版,第210页。
[2]参见[美]考文著,强世功译,李强校:《美国宪法的“高级法”背景》,生活·读书·新知三联书店1996年版,第55页。
[3]参见[英]戴维•M•沃克著,李双元等译:《牛津法律大辞典》,法律出版社2003年版,第787页。
[4]“正当程序”(due process)还可以表述为“正当法律程序”(due process of law)、“正当法律手续”(due course of law)和“国家的法律”(the law of the land)等,See: Black’s Law Dictionary, Fifth Edition, West Pub Co., 1979, p.449.
[5]李昌道著:《美国宪法史稿》,法律出版社1986年版,第210~211页。
[6]美国学者施瓦茨在《美国法律史》中谈到,麦迪逊很可能就是从纽约州1787年的制定法中找到了“正当程序”的用语。纽约州批准宪法会议曾采纳了1787年制定法的用语,提出了“人权法案”;麦迪逊又从这个“人权法案”中获得“正当程序”一词。1787年纽约州的这部法律规定“除非依照‘正当的法律程序’,否则,任何人都应得到保证,不被剥夺特定的权利”。施瓦茨认为这是最早写明“正当程序”的美国法规。参见[美]伯纳德·施瓦茨著,王军等译:《美国法律史》,中国政法大学出版社1990年版,第55页。
[7]一般认为,第十四条修正案是保护公民不受州政府的侵犯,并不是不受公民个人的侵犯。参见[美]卡尔威因·帕尔德森著,徐卫东等译:《美国宪法释义》,华夏出版社1989年版,第279页。
[8]季卫东著:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第16页。
[9]陈新民著:《公法学杂记》,中国政法大学出版社2001年版,第293页。
[10]参见季卫东著:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第16页。
[11]季卫东著:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第21页。
[12]这是卢曼在《有程序的合法化》一书中的观点。转引自[德]奥特弗利德·赫费著,庞学铨、李张林译:《政治的正义性》,上海译文出版社1998年版,第147页。
[13]有一则古老的格言说“正义不应当只是被实行的,也应当是被看见要实行的”。参见[美]戈尔丁著,齐海滨译:《法律哲学》,生活•读书•新知三联书店1987年版,第209页。许多著名法律家、法学家也都说过类似的话,比如美国著名法官弗兰克法特就曾经说,司法不仅在实质上必须公正,而且在“外观上的公正”也是需要的。
[14][日]谷口安平著,王亚新、刘荣军译:《程序的正义与诉讼》(增补本),中国政法大学出版社2002年版,第4页。
[15][日]谷口安平著,王亚新、刘荣军译:《程序的正义与诉讼》(增补本),中国政法大学出版社2002年版,第10页。
[16] 当然不等于罗尔斯的“纯粹的程序正义”。
[17] 即便是刑事案件的提起公诉也不例外。刑事案件中的犯罪嫌疑人被怀疑侵害个体利益的同时也侵害社会公共利益,因此,公诉人代表国家起诉意味着冲突一方的申请。
[18] [日]棚濑孝雄著,王亚新译:《纠纷的解决和审判制度》,中国政法大学出版社2004年版,译序。
[19]韦伯所说的“我们近代的西方法律理性化是两种相辅相成的力量的产物”一方面是法律程序,另一方面是系统性法典和受理性训练的职业官僚。参见[德]韦伯著,王容芬译:《儒教与道教》,商务印书馆1995年版,第200页。
[20]参见[法]达维德著,漆竹生译:《当代主要法律体系》,上海译文出版社1984年版,第337页。

 

 

稿件来源:司法文明数据库

原发布时间:2012-08-07 12:33

网址:http://sfwm.legal-theory.org/?mod=baike&act=view&id=8